法律对平等主体之间的竞争行为的规制,不属于政府对市场的管制,而是法律界定产权的过程,目的是促进市场的运作,因为明确的产权界定是市场交易的前提。在权利交易的费用较高的情况下,初始权利配置就十分重要,此时应该比较权利配置给哪一方更优。
　　随着互联网的发展,网络环境中的商业竞争十分激烈,大量公司竞相通过互联网争夺市场,采取的某些行为引发了不少纠纷。从我国的司法实践来看,网络环境中的不正当竞争纠纷主要分为两大类,一类是反不正当竞争法明确列举的不正当竞争行为在网络环境中发生,如虚假宣传、商业诋毁。该类不正当竞争行为在网络环境中发生与在网络环境之外发生的法律适用并无不同,主要是对反不正当竞争法具体规定的适用,因此,争议较少；另一类则是反不正当竞争法没有明确列举的新类型不正当竞争行为,这类行为在法律上定性不明,主要依靠对反不正当竞争法第2条的原则性规定的解释,增加了法院的审理难度,也引发了较大的争议。
　　11月23日,国务院常务会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》,并决定将该草案提请全国人大常委会审议。为了规制网络环境中的新类型不正当竞争行为,该草案新增的第13条规定:“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为:(一)未经用户同意,通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；(二)未经许可或者授权,在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接,强制进行目标跳转；(三)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；(四)未经许可或者授权,干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”
　　上述条文存在两个问题,第一,上述分类存在重叠的情况,第四类行为可以涵盖前三类行为。不论是通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务,还是在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接强制进行目标跳转,或者是使用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务,都属于干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。第二,上述分类过于具体,缺少更具有包容性和前瞻性的一般判断标准,难以应对新出现的不正当竞争行为。因此,要规制新类型不正当竞争行为,既需要清晰的分类,也需要一般化的判断规则。
　　新型不正当竞争行为的类型化
　　笔者认为,对于网络环境中一方的行为直接干扰另一方提供的产品的行为,主要包括修改产品、阻碍软件和屏蔽广告三类。
　　修改产品主要表现为修改他人提供的互联网产品。例如,联通青岛公司和奥商网络公司在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内,对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预,使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。又如,奇虎公司的360安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识,以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险,还逐步引导用户点击安装360安全浏览器,通过百度搜索引擎服务对其浏览器产品进行推广。
　　阻碍软件主要表现为设置障碍妨碍他人软件的安装和运行,诱导用户卸载他人软件。例如,搜狗公司的搜狗拼音输入法采用定时和不定时弹出“搜狗输入法管理器——输入法修复”窗口的方式,引导用户在“修复”输入法时删除QQ拼音输入法在语言栏的快捷方式,造成用户无法再行选择使用QQ拼音输入法。又如,奇虎公司通过软件设置,使用户在安装了360安全卫士后再安装或运行金山网盾时,引导用户停止安装或卸载金山网盾。
　　屏蔽广告主要表现为屏蔽或过滤他人网站或软件中的广告。例如,极科极客公司生产的“极路由”路由器的用户下载安装极科极客公司发布的“屏蔽视频广告”插件后,通过“极路由”路由器上网,可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。又如,金山安全公司开发的猎豹浏览器通过技术措施向终端用户提供“广告过滤”功能,当用户打开该功能后访问优酷网站时,合一公司在视频中投放的广告会被过滤。
　　新型不正当竞争行为的判断规则
　　对于修改产品、阻碍软件和屏蔽广告这三类行为,在司法实践中,我国法院提出过四种判断上述行为是否构成不正当竞争的规则。
　　第一,在百度诉珠穆朗玛案中,北京市第一中级法院提出了“不得破坏他方合法经营模式,也不能阻碍他方公司与客户之间的正常交流”规则,即一家互联网公司的经营模式不得建立在破坏他方合法经营模式的基础上,对他人可持续经营造成损害,也不能阻碍他方公司与客户之间的正常交流。
　　第二,在百度诉联通青岛分公司等案中,青岛中院提出了“不能未经他人许可、利用他人的服务行为或者市场份额来进行商业运作并从中获利”的规则,即从事互联网业务的经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势,不能未经他人许可,利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利。
　　第三,在爱奇艺诉北京极科极客案中,北京知产法院提出了“不得恶意破坏他人的经营模式上的某一链条”的规则,即在互联网企业的市场竞争中,应当遵守的商业道德包括对于竞争对手经营模式的尊重等内容。如果其他经营者采用恶意破坏经营模式上的某一链条的手段,达到增加自身网络用户的目的,其行为就应被法律所禁止。
　　第四,在百度诉奇虎案中,北京市高级人民法院提出了“非公益必要不干扰”规则,该规则在该案的再审申请裁定中得到了最高人民法院的认可。根据非公益必要不干扰规则,网络服务经营者不得未经其他互联网产品或服务提供者的许可,干扰他人互联网产品或服务的运行,除非这种干扰是出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,而且应当确保干扰手段的必要性和合理性。
　　分析上述四种规则可知,前三种规则较为具体,“不得破坏他方合法经营模式,也不能阻碍他方公司与客户之间的正常交流”、“不能未经他人许可、利用他人的服务行为或者市场份额来进行商业运作并从中获利”和“不得恶意破坏他人的经营模式上的某一链条”三种规则在表述上虽有不同,但实质内容大同小异,都是禁止干扰他人的经营模式。而“非公益必要不干扰规则”较为抽象,不仅可以包含前三种规则的内容,禁止干扰他人的经营模式,还包含了在一定条件下可以干扰他人经营模式的例外情况,可以更准确地划定不正当竞争的界限。因此,“非公益必要不干扰规则”优于其他三种规则。
　　非公益必要不干扰规则的经济分析
　　法律对平等主体之间的竞争行为的规制,不属于政府对市场的管制,而是法律界定产权的过程,目的是促进市场的运作,因为明确的产权界定是市场交易的前提。在权利交易的费用较高的情况下,初始权利配置就十分重要,此时应该比较权利配置给哪一方更优。
　　如果放任一方的行为直接干扰另一方提供的产品,必然会引起另一方的反击。近十年来,网络领域的干扰和反击几乎没有停息过,从早年的百度和3721互相阻碍对方软件的安装和运行,到奇虎的扣扣保镖干扰QQ运行引发QQ与360安全卫士二选一,再到优酷为了反击猎豹浏览器屏蔽优酷的片前广告,限制猎豹浏览器播放优酷的视频。这就好比在一个允许互相伤害的的世界中,人与人之间往往采用武力和战争的方式争夺资源,结果往往是尸横遍野、民不聊生,造成了巨大的资源浪费。
　　因此,“非公益必要不干扰规则”使得互联网产品的提供者拥有不受他人干扰的权利,原则上他人不得干扰其产品。只有在例外的情况下,为了公共利益,才可以干扰他人的产品,并由干扰者承担举证责任。这么做可以避免频繁的干扰和反击造成巨大的资源浪费,从而专注于开发更具有竞争力的产品,而不是通过干扰他人产品而获利。因此,“非公益必要不干扰规则”符合经济效率,在判断一方的行为直接干扰了另一方提供的产品是否构成不正当竞争时,应该采用“非公益必要不干扰规则”。